Crise des matières premières et de l'énergie : avis du Conseil d'État du 15.09.22

Rappel

Compte tenu de la très forte hausse des prix de l’énergie, des fournitures et des matières premières, la Direction des Affaires Juridiques de Bercy a interrogé le Conseil d’État sur les possibilités de modifier les conditions financières et la durée des contrats de la commande publique. Jusqu’à présent, la théorie de l’imprévision était considérée comme le principal fondement de l’indemnisation des titulaires de marchés publics.

Dans son avis du 15 septembre 2022, le Conseil d’État ouvre de nouvelles possibilités (*) de modifier les marchés publics dans le but de compenser les surcoûts imprévisibles supportés par les entreprises.

Il s’appuie sur les dispositions existantes du Code de la commande publique qui prévoient des possibilités de modifier un marché sans nouvelle procédure de mise en concurrence (art. L2194-1 Code de la commande publique) et considère que sont autorisées les modifications qui ne portent que sur :

• Le prix, les tarifs, les modalités de leur détermination ou de leur évolution (Point 6) ;
• La seule durée des marchés (Point 7).

​Les marchés, qu’ils soient à prix forfaitaires ou unitaires, peuvent ainsi être modifiés afin d’y introduire une clause de variation des prix ou de réexamen si le marché n’en prévoyait pas ou faire évoluer une clause existante qui se serait révélée insuffisante (Point 19).

En effet, ni les directives européennes de 2014, ni le Code de la commande publique ne limitent les modifications des marchés aux seules caractéristiques ou conditions d’exécution des prestations.

(*) L’acheteur doit toujours veiller au respect de bon emploi des deniers publics et est libre ou non d’accepter ces modifications.

Les modifications possibles par avenant

Ces modifications peuvent être fondées sur :

Les circonstances imprévisibles (un marché peut être modifié lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir – art. R2194-5 du Code de la commande publique).

Les conditions suivantes doivent être respectées :

• Les conséquences onéreuses des circonstances imprévisibles ne pouvaient être raisonnablement prévues par les cocontractants lors de la passation du marché ;
• Les modifications doivent être directement imputables aux circonstances imprévisibles (avec un plafond de 50 % du montant du marché initial, par modification, pour les marchés des pouvoirs adjudicateurs – État, Collectivités territoriales…) ;
• Les principes de la commande publique (non-remise en cause des conditions de la mise en concurrence initiale, interdiction des libéralités et bon usage des deniers publics). 

Les modifications de faible montant (inférieures à 15 % du montant du marché pour les marchés de travaux – art. R2194-8 du Code la commande publique); 

• La perte subie par l’entreprise peut être compensée même s’il n’est pas constaté une dégradation significative de l’équilibre économique du marché ;
• Les modifications doivent respecter les principes de la commande publique et ne pas couvrir des charges qui auraient dû être prévues par l’opérateur économique.

Un marché modifié sur ce fondement peu ensuite être à nouveau modifié sur la base des circonstances imprévisibles.

Articulation des différentes actions possibles pour l’entrepreneur en cas de circonstances imprévisibles

Indépendamment de la modification du marché, le droit à la prise en charge des charges extra-contractuelles est applicable en cas de bouleversement de l’économie du marché que le marché ait été conclu à prix global et forfaitaire ou à prix unitaire. Une convention d’indemnisation peut être conclue, entre l’acheteur et le titulaire, afin de compenser les charges extra-contractuelles au moyen d’une indemnité. A défaut, c’est le juge administratif qui fixe l’indemnité  d’imprévision.

Indemnité d’imprévision et décompte général et définitif

Cette indemnité n’a pas à être inscrite dans le DGD, qu’elle résulte d’une décision unilatérale de l’acheteur, d’une convention d’indemnisation ou d'une fixation par le juge.

Les entreprises peuvent donc présenter une demande d’indemnisation au titre des charges extra-contractuelles après la notification du DGD.

Consulter la fiche technique de Bercy du 21.09.22 : décryptée