Crise des matières premières et de l'énergie : circulaire Borne 29.09.2022

Cette nouvelle Circulaire de la Première Ministre (abrogeant la Circulaire Castex) présente aux ministres et aux Préfets les recommandations en matière d’exécution de contrats de la commande publique suite à l’Avis du Conseil d’Etat.

Elle rappelle l’obligation d’introduire dans les marchés des clauses de révision, afin de tenir compte des fluctuations économiques, et invite à n’y introduire ni terme fixe, ni clause butoir.

Elle acte donc que la modification du prix en cours d’exécution du marché est possible si les surcoûts subis par le titulaire ont « dépassé les limites ayant pu raisonnablement être envisagées par les parties lors de la passation du contrat ». Le montant de la compensation devra être négocié entre les parties dans la limite de ce qui est nécessaire pour permettre au titulaire de poursuivre l’exécution du contrat dans le respect de l’exigence constitutionnelle de bon emploi des deniers publics.

Il est également rappelé que les parties peuvent aussi choisir, plutôt que de modifier le contrat, de conclure une convention d’indemnisation sur le fondement de la théorie de l’imprévision, en cas de bouleversement temporaire de l’équilibre économique du contrat.

A l’instar de l’Ordonnance de mars 2020 prise dans le contexte de la Crise Covid, la Circulaire prescrit le gel des pénalités de retard tant que les entreprises titulaires se trouvent être dans l’impossibilité de s’approvisionner dans des conditions normales.

Enfin, pour les contrats privés de la commande publique, l’application de l’imprévision, visée à l’article 1195 du Code civil, doit respecter les conditions et modalités de modification des marchés prévues par le Code de la commande publique.