Entreprises en difficultés : quelles sont les solutions envisageables ?

La situation économique que nous traversons est fortement liée à la crise sanitaire et a entraîné, dans de nombreuses entreprises, des difficultés diverses et notamment au plan de l’exploitation et de la trésorerie.

Il convient dès lors que le chef d’entreprise, encore plus que par le passé, reste extrêmement vigilant et continue à se positionner en anticipation des problématiques, tout particulièrement lorsqu’elles touchent à la trésorerie.

La situation, à laquelle toutes les entreprises ont été confrontées au cours des derniers mois, a été terriblement singulière car d’une nature et d’une ampleur encore inégalée.

Malgré les différentes mesures d’accompagnement mises en place, les difficultés restent bien souvent présentes ou conduisent à une augmentation significative de l’endettement.

La vocation première du présent article est d’offrir au dirigeant un outil aussi synthétique et pratique que possible afin de pouvoir enrichir son analyse et sa réflexion à la fois par une approche thématique des difficultés les plus fréquentes et des solutions envisageables mais aussi par une approche plus procédurale qui présente ce que le Livre VI du Code de commerce offre comme solutions dans le cadre du traitement des difficultés des entreprises.

Il existe deux grandes familles de procédures :

• Des solutions dites «amiables» : elles consistent à favoriser des négociations avec les créanciers dans le cadre de procédures de mandat ad'hoc ou de conciliation,
• Des solutions dites «judiciaires» : il s’agit de l’ouverture de procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire qui permettent notamment de geler et d’étaler le paiement du passif sur une période maximale de 10 ans.

Au cours de l’Etat d’urgence sanitaire, ces procédures ont pu connaître des aménagements, souvent d’ordre purement procédural et d’une durée limitée (notamment ordonnances du 27 mars et du 20 mai 2020), qui ont permis de les adapter. Ces dispositions présentant un caractère «transitoire» et temporaire ne seront pas développées ici.

APPROCHE THÉMATIQUE

Au regard de la vocation de cet article, il a été décidé – parce qu’elles ne constituent pas nécessairement des solutions pour le chef d’entreprise – de ne pas évoquer la liquidation judiciaire et le plan de cession.

Comme indiqué dans l’introduction, l’approche thématique consiste, à la manière d’un «inventaire à la Prévert» à identifier les difficultés les plus fréquemment rencontrées par le chef d’entreprise avec la présentation des principales solutions ou a minima des pistes envisageables afin d’apporter une solution adaptée.

Cet inventaire nécessairement large et varié, ne peut malheureusement pas être exhaustif.  Les solutions ou pistes susceptibles de conduire à une solution adaptée et acceptable sont contenues dans le tableau ci-joint.

APPROCHE PROCÉDURALE

Les procédures amiables

Commission des chefs de services financiers

Dans quel cas ?

• En cas de difficultés à régler ou de retard de règlement d’une ou plusieurs échéance(s) fiscale(s) ou sociale(s),
• Les entreprises peuvent bénéficier de ce dispositif sous réserve d'être à jour de leurs obligations déclaratives et de paiement de la part salariale des cotisations sociales.

Pour quoi faire ?

La commission examine, en lien avec chaque comptable ou organisme chargé du recouvrement des créances publiques, l'établissement d'un plan de règlement échelonné des dettes fiscales et sociales (part patronale) du débiteur. Puis elle en arrête les conditions.
À l'issue du plan de règlement, les créanciers publics pourront éventuellement accorder une remise des majorations et des pénalités de retard.

Comment faire ?

1. Contacter la CCSF compétente,
2. Télécharger le dossier de saisine de la Commission des chefs des services financiers (CCSF),
3. Télécharger le dossier de saisine de la CCSF pour une demande de délai de paiements,
4. Télécharger l'attestation sur l'honneur de non-versement de dividendes ou de non-rachat d'actions au titre de 2020 (Obligatoire uniquement pour les très grandes entreprises).

La médiation du crédit

Dans quel cas ?

Ouverte à toute entreprise qui rencontre des difficultés de financement avec ses partenaires bancaires ou qui subit les conséquences d’une réduction de garanties de la part d’un assureur-crédit.

Pour quoi faire ?

Essayer de rapprocher les parties et permettre à l’entreprise de poursuivre son activité.

Comment saisir la Médiation du crédit 

La médiation des entreprises

Dans quel cas ?

Le Médiateur des entreprises aide les chefs d'entreprise à trouver des solutions à tout type de différends qu'ils peuvent rencontrer avec une autre entreprise ou administration. A ce titre, il propose un service de médiation gratuit, rapide et confidentiel.

Comment saisir la Médiation des entreprises

Le mandat ad hoc

Caractéristiques :

• A l’initiative du dirigeant et dont il détermine librement les objectifs (notamment les personnes avec lesquelles il souhaite négocier),
• Confidentielle et non limitée dans le temps.

Conditions :

Ne pas être en état de cessation de paiement, et ne pas être déjà en sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire.

Modalités :

• Dépôt d’une requête auprès du Président du Tribunal compétent, exposant la situation de l’entreprise (financière, économique et sociale), la nature du problème rencontré et les moyens d’y remédier,
• Proposant, le cas échéant, le nom du mandataire ad hoc pressenti (Administrateur ou Mandataire Judiciaire).

Cadre des négociations :

Pas de suspension des poursuites de la part des créanciers à l’égard de l’entreprise pendant la procédure de mandat ad hoc, mais possibilité pendant la procédure (art.1343-5 du Code Civil–Anciennement 1244-1 et suivants du Code civil) de reporter ou échelonner le paiement de sommes dues dans la limite de 24 mois.L’accord entre l’entreprise et ses principaux créanciers a une valeur contractuelle. D’où la nécessité de parfois recourir à la conciliation afin de conférer à un accord une force exécutoire.

La Conciliation

Caractéristiques :

• À l’initiative du dirigeant,
• Confidentielle,
• Limitée à 4 mois + 1 mois à la demande du conciliateur. Une nouvelle conciliation ne pourra être ouverte que dans les 3 mois suivant la fin de la précédente procédure. (NB : la durée maximale de la procédure de conciliation a été portée à 10 mois par l'ordonnance n° 2020-1443 du 25 novembre 2020. Il s'agit d'une mesure provisoire adoptée pour faire face à la crise sanitaire. Elle doit prend fin le 31 décembre 2021).

Conditions d’ouverture :

Être in bonis ou en état de cessation des paiements depuis moins de 45 jours.

Modalités :

• Dépôt d’une requête auprès du Président du tribunal compétent exposant la situation de l’entreprise (financière,économique et sociale),la nature du problème rencontré et les moyens d’y remédier,
• Proposition du nom du Conciliateur pressenti (Administrateur ou Mandataire Judiciaire).

Cadre de la négociation :

• Favoriser la conclusion, entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, les cocontractants habituels, d'un accord amiable destiné à mettre fin aux difficulté des entreprises,
• Les poursuites individuelles des créanciers peuvent être partiellement neutralisées par le juge qui a ouvert la procédure de conciliation au moyen des délais de grâce et par l'application de l'art.L.1343-5 du Code civil.

Issue de la négociation :

• Absence d'accord,
• Accord constaté par Président du TC sur requête conjointe des parties (non publié),
• Accord homologué par le Tribunal sur requête du débiteur (publié).

Autres conséquences :

• Les cautions, au sens large, personnes physiques ou morales et garanties autonomes, peuvent se prévaloir des dispositions de l'accord homologué et des délais des moratoires accordés (L.611-10) (ces dispositions bénéficient aussi à l'accord constaté),
• Levée de l'interdiction d'émettre des chèques si elle est antérieure à l'ouverture de la procédure,
• Privilège de la conciliation (art.L611-11) appelé aussi "privilège de new money" ou de l"argent frais" (sécurisation du financement). Ce privilège concerne aussi les actionnaires dans le cas des apports en comptes courants d'associés.

Les procédures judiciaires

La procédure de sauvegarde

Conditions d'ouverture : 

La procédure de sauvegarde est ouverte à la seule initiative du dirigeant dès lors : 

• Qu'il justifie de "difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter" (art.L.620-1 du Code de commerce),
• Qu'il n'est pas en état de cessation des paiements.

Durée :

La durée maximale de la période observation est de 6 mois. Elle est renouvelable une fois (6 mois) à la demande des organes de la procédure et une seconde fois (6 mois) à la seule requête du parquet.

Organes de la procédure désignés par le jugement :

• Le juge-commissaire,
• L'administrateur judiciaire qui peut être choisi par le chef d'entreprise si le nombre de salariés est supérieur à 20 et si le CA de l'entreprise est supérieur à 3 millions d'euros,
• Le mandataire judiciaire dont le rôle est la défense des intérêts des créanciers.

Caractéristiques de la procédure :

• Aucune confidentialité : le jugement d'ouverture étant mentionné au  registre du commerce et des sociétés (Extrait K-bis notamment) et publié au BODACC,
• Interrompt les instances en cours de la part des créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d'ouverture et qui tendraient à la condamnation de l'entreprise au paiement d'une somme d'argent ou à la résolution d'un contrat pour défaut  de paiement d'une somme d'argent,
• Gel  des dettes nées avant l'ouverture du jugement de sauvegarde. La principale conséquence est que dans les deux mois de la publication du jugement au BODACC, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d'ouverture doivent adresser leur déclaration de créances au mandataire judiciaire (délai augmenté de 2 mois si le créancier est domicilié hors de la France métropolitaine).
• Paiement par priorité des créances postérieures au jugement d'ouverture à l'exception :

o    Des créances salariales superprivilégiées (priorité de paiement de l'AGS quand elle est subrogée dans les droits des créanciers super privilégiés),
o    Du nouveau privilège des apporteurs de trésorerie (dit de l"argent frais" ou de "new money"), privilège de paiement en faveur des créanciers qui, dans le cadre d'un accord de conciliation homologué par le Tribunal, auraient consenti à l'entreprise des crédits ou des avances en vue d'assurer la poursuit de l'activité de l'entreprise ou sa pérennité (art.L611-11).

• Arrête le cours des intérêts légaux ou conventionnels pour les contrats d'une durée inférieure à 1 an.

Le plan de sauvegarde 

Le plan est élaboré par le dirigeant et proposé par l'administrateur (ou le dirigeant seul si aucun administrateur n'a été nommé). Il contient notamment:

• Les modalités de règlement du passif,
• Les perspectives de redressement en fonction des possibilités et des modalités d'activités, en l'état du marché et des moyens financiers disponibles ; la ou les activités dont il propose l'arrêt ou l'adjonction,
• Le niveau et les perspectives d'emploi ainsi que les conditions sociales envisagées pour la poursuite d'activité.

Propositions faites aux créanciers :

Les créanciers sont consultés sur les modalités de remboursement de leurs créances : 

• Soit les créances sont payées 100% de leur montant, sur toute la durée du plan (maximum 10 ans). Le premier paiement ne peut intervenir au-delà du délai d'un an à compter de l'homologation du plan de sauvegarde (Art.L628-18). Au- delà de la deuxième année, le montant de chacune des annuités prévues dans le plan ne peut être inférieur à 5% du passif admis.
• Soit ils accordent des remises en contrepartie du paiement du solde de leurs créances sur une durée plus brève que la durée du plan (remise alors définitivement acquise qu'après le versement de la dernière échéance). Les créanciers publics (administrations financières, organismes de sécurité sociale..) peuvent désormais accorder des remises de dettes concomitamment à l'effort consenti par d'autres créanciers (...) dans des conditions similaires  à celles qui lui octroieraient dans des conditions normales de marché, un opérateur économique privé placé dans la même situation " (Art.L.626-6) dans le cadre d'une saisine de la Commission des Chefs de Services Financiers.

Conséquences de l'arrêté du plan :

• Le jugement qui arrête le plan est opposable à tous,
• Le Tribunal nomme un "commissaire à l'exécution du plan" pour toute la durée du Plan de sauvegarde. Il est chargé d'en contrôler l'exécution,
• Le débiteur/chef d'entreprise retrouve sa capacité d'accomplir tout acte de son choix dans la limite des engagements pris dans le plan et notamment des dispositions légales relatives à l'inalienabilité de certains bien. L'entreprise redevient "in bonis",
• L'arrêté du plan par le Tribunal entraîne de plein droit la levée de l'interdiction bancaire prononcée suite au rejet d'un chèque émis avant le jugement couverture de la procédure,
• Cautions et coobligés : les dispositions du plan de sauvegarde bénéficieront aux coobligés et aux personnes physiques ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome.

La procédure de redressement judiciaire

Préalablement à tout développement sur la procédure de redressement judiciaire, il convient d’apporter quelques précisions utiles sur la notion de référence qu’est l’état de cessation des paiements.

Au sens strictement légal, cet état est défini par l’article L.631-1 du Code de commerce comme étant «l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible». Dans une approche plus pragmatique, il ne s’agit que d’une analyse de la situation de  la trésorerie d’une entreprise à un instant donné qui doit conduire à la constatation d’une insuffisance de celle-ci afin d’assurer le paiement de la dette exigible.

La procédure peut être ouverte :

• Sur demande du débiteur au plus tard dans les 45 jours qui suivent la déclaration de cessation des paiements s’il n’a pas, dans ce délai, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation (art. L. 631-4 al.1),
• Sur saisine du Tribunal à la suite d’une requête du ministère public (art. L. 631-5),
• Sur assignation d’un créancier,
• Par conversion de la procédure de sauvegarde (art. L. 621-12), s’il apparaît, après l’ouverture de la procédure de sauvegarde, que le débiteur était déjà en état de cessation des paiements au moment du prononcé du jugement d’ouverture,
• Par extension en cas de confusion d’un patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale (art. L. 621-2 par renvoi de l’art. L. 631-7) (reprise de la jurisprudence),

Nb : la procédure de redressement judiciaire n’est plus ouverte automatiquement à l’égard de toutes les personnes membres ou associés indéfiniment et solidairement responsables du passif social d’une personne morale (SNC,GIE).

La période d’observation : applications des dispositions de la sauvegarde 

Les dispositions de la loi de sauvegarde s’appliquent au redressement judiciaire :

• Même durée de la période d’observation (6 mois + 6 mois + prolongation exceptionnelle) de 6 mois,
• Mêmes organes de procédure (juge-commissaire, administrateur judiciaire, mandataire judiciaire, professionnels pour l’inventaire et la prisée, représentant des salariés,
• Établissement d’un inventaire,
• Interdiction de paiements des créances antérieures,
• Faculté pour l’administrateur d’exiger l’exécution des contrats en cours,
• Déclaration de créances (même procédure),
• Élaboration du bilan économique, social et environnemental par l’administrateur judiciaire,
• Procédure de vérification et d’admission de créances,
• Création des comités de créanciers pour les entreprises de plus de 150 personnes et réalisant plus de 20 millions de chiffre d’affaires,
• Élaboration du projet de plan,
• Jugement arrêtant le plan et l’exécution du plan,
• Possibilité de cession de l’entreprise,
• La rémunération afférente aux fonctions exercées par le chef d’entreprise (art. L. 631-11) est maintenu,
• Privilège de l’art. L.634-14 renvoyant à l’art.L.622-17 (ancien art.40).

Principales distinctions avec la sauvegarde :

• Fixation de la date de cessation des paiements (art. L. 631-8) qui peut être remontée jusqu’à 18 mois avant l’ouverture de la procédure,
• L’administrateur peut être autorisé par le Juge Commissaire à procéder, en suivant une procédure allégée, à des licenciements pour motif économique s’ils présentent un caractère urgent, inévitable et indispensable (art.L.631-17),
• Mise en cause de l’AGS devant le Conseil de Prud’hommes (art. L. 631-18 al. 3),
• Lorsque le plan prévoit des licenciements, information de l’institution représentative du personnel et licenciements par l’administrateur (art. L. 631-19-II),
• Nullité de la période suspecte (art. L. 632-1 à 4),
• Les personnes physiques, coobligés ou ayant donné une garantie autonome ne peuvent pas se prévaloir de l’arrêt du cours des intérêts (art. L. 631-14),
• Les coobligés et les personnes ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome ne peuvent se prévaloir des dispositions du plan (art. L. 631-20).

Redressement judiciaire : le plan de redressement par continuation

Le plan (art. L.626-2 par renvoi de l’art. L. 631-19) :

• Détermine les perspectives de redressement en fonction des possibilités et des modalités d’activité, de l’état du marché et des moyens de financement disponibles,
• Définit les modalités de règlement du passif,
• Expose et justifie le niveau et les perspectives d’emploi,
• Le plan ne peut excéder 10 ans (art. L. 626-12 par renvoi de l’art. L. 631-19),
• Au-delà de la 2ème année, le montant de chacune des annuités ne peut être inférieur à 5 % du passif admis (sauf dans le cas d’une exploitation agricole) (art. L. 626-18 par renvoi de l’art. L. 631-19),
• Le Tribunal nomme un Commissaire à l’Exécution du plan (art. L. 626-25 par renvoi de l’art. L.631-19),
• Le Tribunal peut charger l’administrateur judiciaire d’effectuer certains actes nécessaires à la mise en oeuvre du plan qu’il détermine (art. L.626-24 par renvoi de l’art. L. 631-19).

CONCLUSION

Si l'entreprise n'est pas en état de cessation des paiements, elle aura le choix entre : 

• Le mandat ad hoc,
• La conciliation,
• La sauvegarde.

Ce choix est à l’initiative du chef d’entreprise qui pourra décider ce qui lui conviendra le mieux au regard de plusieurs critères :

a. Les critères objectifs :

• Le montant du passif,
• Le nombre de créanciers,
• La nécessité de délais plus ou moins long pour apurer le passif,
• Le souhait d’obtenir une suspension provisoire des poursuites.

En fonction de ces critères, si l’entreprise à un nombre de créanciers limité ou représentant des sommes importantes et qu’elle a la possibilité de les régler dans des délais plus ou moins courts, elle demandera l'ouverture d'une procédure de mandat ad hoc ou de conciliation.
Si elle souhaite des délais longs et qu’elle a besoin d’une suspension provisoire des poursuites, elle favorisera la sauvegarde des entreprises.

b. Les critères subjectifs

Dans le cadre de ces procédures, certains débiteurs ont pu être garantis par des cautions et des coobligés :

• Dans les procédures de conciliation, toutes les cautions et coobligés, qu’elles soient personnes physiques ou morales, bénéficient des délais du plan de remboursement tel qu’il a été établi dans le cadre du protocole d’accord,
• Dans le cadre de la procédure de sauvegarde, seuls les cautions personnes physiques peuvent bénéficier des dispositions du plan.

c. Le critère social

S’il y a des licenciements à faire, seules les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire permettent de faire prendre en charge le coût des licenciements par les AGS alors que dans le cadre de la procédure de Conciliation et de Mandat ad hoc, l’entreprise doit faire face aux coûts des licenciements et financer sa restructuration.

Si l'entreprise est en état de cessation des paiements, le chef d’entreprise a le choix entre :

• La procédure de conciliation ( si l’état de cessation des paiements est de moins de 45 jours) et,
• La procédure de redressement judiciaire. Ce choix est également à l’initiative du chef d’entreprise mais il conviendra d’analyser plusieurs critères.

a. Les critères objectifs :

• Le montant du passif,
• Le nombre de créanciers,
• La nécessité de délais plus ou moins longs pour apurer le passif,
• Le souhait d’obtenir une suspension provisoire des poursuites.

b. Les critères subjectifs

Les cautions dans le cadre des procédures de redressement ne peuvent faire valoir leur droits et ne sont pas soumises aux dispositions du plan.

c. Le critère social

Les licenciements pendant la période de redressement judiciaire sont pris en charge par le fonds national de garantie des salaires (AGS).